2015注册会计师考试（经济法）企业破产法律制度

第八章　企业破产法律制度

　　【考点1】破产法适用范围
　　1.主体适用范围：企业法人；合伙企业、农民专业合作社、资不抵债的民办学校、个人独资企业等参照适用。
　　2.地域适用范围：对债务人在域外的财产发生效力。

　　【考点2】破产原因
　　1.破产原因：

　　【必背法条】只要债务人本人发生破产原因，其他人对其负债的连带责任、担保责任，不能视为债务人的清偿能力或其延伸。
　　2.★明显缺乏清偿能力：法定代表人下落不明；财产不能变现；法院强制执行但无法清偿；经营扭亏困难。——人走财无，执行扭亏难

　　【考点3】破产申请的提出
　　1.★提出者：

　　2.管辖：破产案件由债务人住所地人民法院管辖。

　　【考点4】破产申请的受理程序
　　1.资料审查：收到申请之日起5日内告知申请人补充、补正材料，5日不告知视为合格。
　　2.★不影响受理的情形：
　　（1）债务人以其具有清偿能力或资产超过负债为由提出抗辩异议，但又不能立即清偿。
　　（2）双方无争议的部分债权数额已经丧失清偿能力。
　　（3）以申请人未预先交纳诉讼费用为由。
　　（4）以不能提交或拒不提交有关材料。
　　（5）债权人申请动机不纯和债务人存在资产不明等逃债行为。
　　（6）债务人财产的市场价值发生变化导致其在案件受理后破产原因消失。

　　3.时间要求：

　　【考点5】破产受理的一般效力
　　1.破产案件相关人员的义务：
　　（1）个别清偿无效，除非有财产担保。
　　（2）债务人的债务人或财产持有人向管理人清偿或交付。
　　2.★双方均未履行完毕的合同：
　　（1）管理人有权决定解除或者继续履行。
　　【注意】只选择一次。但并不排斥继续履行后再解除；或解除后又协商签订。
　　（2）解除的情形：
　　①管理人自破产受理之日起2个月内未通知对方；
　　②自收到对方催告之日起30日内未答复；
　　③对方要求管理人提供担保，管理人不提供担保的。

　　（3）选择权的限制：

　　（4）申报：
　　①解除：实际损失申报普通债权，不包括违约金；
　　②继续履行：申报共益债务。
　　3.保全措施：受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除。
　　（1）原有保全：驳回终结破产，通知按原顺位恢复原保全，未完成交接，不得解除破产保全。
　　（2）破产保全：依管理人的申请或依职权。

　　【考点6】破产受理对诉讼的影响
　　1.【必背法条】个别清偿诉讼：债权人提起下列诉讼：
　　（1）主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的；
　　（2）主张债务人的出资人、发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等直接向其承担出资不实或者抽逃出资责任的；
　　（3）以债务人的股东与债务人法人人格严重混同为由，主张债务人的股东直接向其偿还债务人对其所负债务。
　　2.破产受理前诉讼的审理：
　　（1）★一般：受理破产后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。
　　（2）个别清偿诉讼：中止审理→驳回（宣告破产）or恢复审理（驳回终结）
　　【必背法条】破产申请受理前，债权人就债务人财产提起个别清偿诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：
　　①债务人破产宣告后，人民法院判决驳回债权人的诉讼请求。但是，债权人一审中变更其诉讼请求为追收的相关财产归入债务人财产的除外。
　　②债务人破产宣告前，人民法院裁定驳回破产申请或终结破产程序的，上述中止审理的案件应当依法恢复审理。

　　3.破产受理前诉讼的执行：中止执行→申报债权
　　（1）★受理破产申请后，有关债务人财产的执行程序应当中止。
　　（2）破产申请受理后，有关债务人财产的执行程序未中止，采取执行措施的相关单位应当依法予以纠正。依法执行回转的财产，人民法院应当认定为债务人财产。
　　4.破产受理后诉讼的审理：
　　（1）管辖：人民法院受理破产申请后，当事人提起的有关债务人的民事诉讼案件，应当由受理破产申请的人民法院管辖。
　　（2）个别清偿诉讼：不受理→要求管理人追收
　　【必背法条】破产申请受理后，债权人就债务人财产向法院提起个别清偿诉讼，法院不予受理。债权人通过债权人会议或债权人委员会，要求管理人依法向次债务人、债务人的出资人等追收债务人财产，管理人无正当理由拒绝追收，债权人会议可以申请法院更换管理人。
　　管理人不予追收，个别债权人代表全体债权人提起相关诉讼，主张次债务人或者债务人的出资人等向债务人清偿或者返还债务人财产，或依法申请合并破产的，人民法院应予受理。

　　【考点7】管理人的产生和报酬
　　1.产生：由法院指定，债权人会议对管理人的人选只有建议权。管理人接受债权人会议和债权人委员会的监督。
　　2.种类：清算组；社会中介机构；中介机构中具有相关专业知识并取得执业资格的人员。
　　【注意】事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的破产案件，可以指定个人为管理人。

　　3.任职条件：有下列情形之一，不得担任管理人：①故意犯罪受过刑事处罚；②吊销执业证书；③利害关系（与债务人、债权人有未了结的债权债务关系；看现在和3年内）。
　　4.管理人的报酬：应列入破产财产分配方案，由法院确定，债权人会议有建议权。
　　（1）★根据债务人最终清偿的财产价值总额（不包括担保物价值）分段确定管理人报酬上限。管理人对担保物的合理劳动，有权收取适当的报酬。
　　（2）管理人获得的报酬是纯报酬，不包括因进行破产管理工作需支付的其他费用。
　　（3）★清算组中政府部门派出的工作人员不收取报酬。事务所通过聘用本专业的其他机构或人员协助，所需费用从其报酬中支付。

　　【考点8】管理人的职责与责任
　　1. ★一般职责：
　　（1）财产管理：决定债务人的内部管理事务、开支。
　　（2）代表权：第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；代表债务人参加诉讼；提议召开债权人会议。
　　2.报告职责：报告债权人委员会；未设立的，及时报告法院（征得法院许可）。

　　【考点9】债务人财产的一般规定
　　1.★属于债务人财产的情形：
　　
　　2.不属于债务人财产的情形：专属于国家；尚未取得所有权；租赁等占有他人财产。

　　【考点10】债务人财产的收回
　　1.出资收回：管理人可对出资人、协助抽逃出资者、发起人等提起诉讼
　　【必背法条】出资人以认缴出资尚未届至公司章程规定的缴纳期限或者违反出资义务已经超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。
　　2.非法占用收回：债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。
　　（1）非正常收入的界定：①绩效奖金；②普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入；③其他非正常收入。
　　（2）【必背法条】董监高的债权申报：

　　3.担保物收回：受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。在质物或留置物的价值低于被担保的债权额时，以该担保物当时的市场价值为限。

　　【考点11】破产无效行为
　　1.范围：为逃避债务而隐匿、转移财产；虚构债务或承认不真实的债务。
　　2.处理：行为无效并返还债务人财产。

　　【考点12】破产撤销权
　　1.提出者：管理人→债权人
　　【必背法条】破产申请受理后，管理人未请求撤销债务人无偿转让财产、以明显不合理价格交易、放弃债权行为的，债权人依据合同法规定提起诉讼，请求撤销债务人上述行为并将因此追回的财产归入债务人财产的，人民法院应予受理。相对人以债权人行使撤销权的范围超出债权人的债权抗辩的，人民法院不予支持。
　　2.撤销的情形：
　　（1）★受理破产申请前6个月内，债务人有破产原因，仍对个别债权人进行清偿。
　　
　　【必背法条】债务人对债权人进行的以下个别清偿，管理人请求撤销的，人民法院不予支持：①债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的；②债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的；③使债务人财产受益的其他个别清偿。

　　（2）★受理破产申请前1年内有以下情节之一：
　　①无偿转让财产：无偿设置用益物权也应包括在内。
　　②以明显不合理的价格交易：付款条件、付款期限明显不合理可以撤销。——应返还受让人的价款，申报共益债务
　　③对没有担保的债务提供担保：不包括同时担保。
　　④对未到期的债务提前清偿。
　　
　　【必背法条】破产申请受理前一年内债务人提前清偿的未到期债务，在破产申请受理前已经到期，管理人请求撤销该清偿行为的，人民法院不予支持。但是，该清偿行为发生在破产申请受理前六个月内且债务人有破产原因的除外。
　　⑤放弃债权：债务人对外享有债权，受理破产申请之日起中断诉讼时效。
　　【必背法条】债务人无正当理由未对其到期债权及时行使权利，导致其对外债权在破产申请受理前一年内超过诉讼时效期间，受理破产申请之日起重新计算诉讼时效。

　　3.可撤销行为的起算点：

　　4.责任：管理人存在故意或重大过失，应承担赔偿责任。

　　【考点13】一般取回权
　　1.能否取回：一般可以取回原物，重整期间不得取回（除非有约定或有破坏）。
　　2.代偿取回权：
　　（1）行使情形：【必背法条】债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金、代偿物“尚未交付给债务人”，或者代偿物“虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分”的，权利人主张取回就此获得的保险金、赔偿金、代偿物的，人民法院应予支持。
　　（2）【必背法条】不能区分、没有代偿物时的处理：

　　3.行使时间：草案提交债权人会议表决前向管理人提出。
　　4.取回权异议：管理人不认可→诉讼，生效文书管理人不可拒绝。
　　5.对待给付：未向管理人支付相关的加工费等费用，管理人可拒绝其取回。
　　6.变通：权属不清的、鲜活易腐，管理人及时变价提存，权利人就变价款可行使取回权。

　　7.善意取得与取回权的结合：
　　（1）【必背法条】构成善意取得：债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，第三人已善意取得财产所有权，原权利人无法取回该财产的：

　　（2）【必背法条】不构成善意取得：债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，第三人已向债务人支付了转让价款，但未取得财产所有权，对因第三人已支付对价而产生的债务：

　　8.无法取回的责任：
　　【必背法条】管理人或相关人员在执行职务过程中，因故意或重大过失不当转让他人财产或造成他人财产毁损、灭失，导致他人损害产生的债务作为共益债务，由债务人财产随时清偿不足弥补损失，权利人可以向管理人或相关人员主张承担补充赔偿责任。
　　上述债务清偿后，债权人以管理人或相关人员执行职务不当导致债务人财产减少给其造成损失为由提起诉讼，主张管理人或相关人员承担相应赔偿责任，人民法院应予支持。

　　【考点14】出卖人取回权★
　　人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人“尚未收到”且“未付清全部价款”的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。——出卖人向管理人表示取回即可

　　【考点15】所有权保留买卖合同★

　　【考点16】抵销权
　　1.行使主体：债权人主动
　　2.生效时间：经审查无异议或有异议但被驳回，抵销自管理人收到通知之日起生效。
　　3.抵销的债务性质：无论是否到期、无论种类品质
　　4.不得抵销的情形【必背法条】：
　　（1）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的。
　　（2）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因法律规定或有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外。
　　（3）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因法律规定或有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。
　　（4）债务人的股东主张以下列债务与债务人对其负有的债务抵销，债务人管理人提出异议的，人民法院应予支持：①债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务；②债务人股东滥用股东权利或关联关系损害公司利益对债务人所负的债务。
　　【注意】特例：以对债务人特定财产享有优先受偿权的债权可以对上述不得抵销项目抵销。

　　【考点17】破产债权申报的一般规则
　　1.破产债权：法院受理破产时对债务人享有的债权。
　　2.债权申报期：公告之日起30日至3个月。上述期限债权人未申报债权，可在破产财产最后分配前补充申报。
　　3.★范围：
　　（1）未到期的债权：受理时视为到期。
　　（2）附利息的债权：受理时起停止计息。
　　（3）附条件、附期限和诉讼、仲裁未决的债权：可以申报。
　　（4）职工债权：不必申报。
　　（5）连带债权：连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。
　　（6）连带债务：连带债务人数人破产，债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权。
　　（7）委托人破产：受托人不知＋继续处理：申报普通债权；受托人已知＋紧急情况：受托人申报共益债务。
　　（8）出票人破产：付款人继续付款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权申报债权。
　　（9）有担保债权、税收和社会保障债权应该申报。

　　【考点18】与保证有关的破产债权申报
　　1.债务人破产：
　　（1）连带保证：
　　①债权人已向管理人申报全部债权，保证人不能再申报。
　　②债务人的保证人已经代替债务人清偿债务、尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。
　　（2）一般保证：
　　①受理债务人破产案件，一般保证人不得行使先诉抗辩权。
　　②破产案件受理时主债务未到期的，一般保证人并无提前履行保证责任的义务。
　　2.保证人破产：
　　（1）连带保证：主债务未到期的，视为已到期，在减去未到期的利息后予以提前清偿。
　　（2）一般保证：保证人的补充责任应按破产债权数额而不是实际分配数额确定。

　　【考点19】债权人会议
　　1.表决权：
　　（1）第一次债权人会议：申报债权者。
　　（2）★以后的债权人会议：债权得到确认才有表决权，包括有担保和无担保的债权人。

　　2.债权人会议的召集——法官为权死，办！
　　（1）第一次债权人会议：法院召集，自债权申报期限届满之日起15日内召开。
　　（2）以后的债权人会议：①在法院认为必要时②管理人、债权人委员会、占债权总额1/4以上的债权人向债权人会议主席提议时。
　　3.债权人会议的职权：核查债权、监督管理人、表决、（第一次后）决定继续或者停止债务人的营业。

　　4.★表决：

　　5.表决未通过的处理

　　6.债权人委员会
　　（1）必要性：是否设立，由债权人会议根据需要确定。
　　（2）组成：债权人会议选任的债权人代表和1名职工代表组成。成员不超过9人。

　　【考点20】重整和和解
　　1.★对比

　　2.★重整期间的效力：担保权受限、为新借款可设定新担保、取回权受限、对出资人投资收益分配的限制、对管理层向第三人转让股权的相对限制。
　　3.上市公司的重整需要听证的情形：提出异议；分别提破产清算申请和重整申请。
　　4.重整计划的批准：各组均通过或部分组未通过，法院批准：终止＋公告
　　【注意】部分组未通过时的强制批准：①担保组：全额清偿，因延期清偿所受的损失将得到公平补偿；②职工和税款：全额清偿；③普通债权：不低于破产清算程序所能获得的清偿比例；④出资人权益：公平、公正。
　　5.重整程序终止且宣告破产：
　　有下列情形之一的，经管理人或利害关系人请求：①经营状况和财产状况继续恶化；②债务人有欺诈、恶意减少债务人财产的行为；③债务人的行为致使管理人无法执行职务。
　　6.未按期申报：在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可按同类债权的清偿条件行使权利。
　　7.重整计划的变更：债务清偿方案原则上是不得变更，经营方案可变。

　　【考点21】别除权
　　1.定义：指对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿权。
　　2.具体情形

　　【考点22】破产清算
　　1.顺位：（1）有财产担保权的；（2）破产费用和共益债务（破费在先）；（3）职工债权、基本养老保险、基本医疗保险费用；（4）其他社保和税款；（5）普通债权。
　　【注意1】对董监高的工资按平均工资标准予以调整。
　　【注意2】政府或第三方就劳动债权的垫款，可按职工债权优先获得清偿。
　　【注意3】★破产受理前因欠缴税款产生的滞纳金属于普通债权；受理后产生的滞纳金不属于破产债权，不予清偿。
　　2.破产费用——必要费用
　　诉讼费用；管理债务人财产的费用；管理人执行职务的费用和报酬。
　　3.★共益债务——可能的费用
　　履行双方均未履行完毕的合同；受无因管理；债务人不当得利；继续营业而支付的劳动报酬和社会保险费用；管理人或债务人财产致人损害所产生的债务。

　　4.商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。
　　5.特殊规定：
　　（1）附条件：看最后分配公告日，条件是否满足；
　　（2）未受领：看最后分配公告日满二个月是否领取；
　　（3）诉讼或者仲裁未决：看破产程序终结之日起满二年是否受领。
　　6.清算终结后追回的处理
　　（1）破产终结后两年内追回：对全体债权人分配。
　　（2）破产终结两年之后追回：对追回财产的债权人个别清偿。

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